1949년 5얼 8일 탄생한 독일연방의 기본법(Grundgesetz)은 제2차세계대전의 패배와 분단이라는 특수한 역사정 상황으로부터 탄생했다. 올해로 탄생 70주년을 맞이한 기본법은 헌법의 역할을 하지만 헌법(Verfassung)이라는 이름을 갖고 있지 않다. 기본법은 세계2차대전의 패배 이후 미국, 영국, 프랑스 연합군 군사점령 체제 서독의 각 주로부터 임명된 11명의 법학자들이 독일 남동부 바이에른 지역에 위치한 호수 킴제(Chiemsee)의 한 섬에서 만들었다. 그리고 이 법은 본의 자연사박물관에서 각 주에서 임명된 65명의 대표들에 의해 통과되었다. 이 법의 탄생에 소련군의 지배 하에 있었던 지역들은 참여하지 않았으며, 당시에는 누구도 이 법의 지속가능성을 생각할 수 없었기 때문에 법은 완결된 형태의 이름을 갖지 못했다. 그래서 헌법 대신 기본법이라는 이름을 택했다.
독일 기본법은 새로운 국가 건립이라는 열망이 아니라 역사적 폐허로부터 탄생했다. 더 이상 과거는 새로운 국가의 기초가 될 수 없고 죽은 것이 되어야 했다. 독일을 점령하고 있던 서구동맹 뿐 아니라 독일인 스스로 자신을 불신해야만 했다. 슈피겔지에 등장한 표현에따르면 독일 기본법은 바이마르 공화국의 몰락과 히틀러 정권의 탄생이라는 역사적 경험의 반정립으로서 탄생했다. 이는 독일인들이 새로운 국가의 건설을 위해 인민(Volk)의 힘을 신성화할 수 없게 되었음을 의미한다. 독일민족뿐 아니라 민주주의의 주체인 인민 또한 불신의 대상이다. 기본법은 인민으로부터 탄생하지 않았다. 기본법은 각 주의 대표들과 법학자들의 토론으로부터, 주 대표들로 구성된 평의회의 결정을 통해 통과 되었다. 각 주의 동의를 받아야했지만 전체 주 가운데 2/3의 동의만이 필요했다. 바이에른만이 새로운 기본법을 반대했다. 그리고 기본법은 정해진 룰에 따라 법은 통과되었다.
올해는 기본법 탄생 70주년이기도 하지만 바이마르 헌법( Weimarer Verfassung)탄생 100주년이기도 하다. 바이마르헌법은 제1차 세계대전의 패배와 11월 혁명이라는 역사적 사건을 통해 탄생했다. 독일 최초의 민주주의 헌법인 바이마르헌법은 기본법과 달리 여성을 포함한 인민의 투표를 통해 선발된 제헌의회에 의해 만들어졌다. 바이마르헌법은 공화국에 대한 열정으로부터 태어났고, 공화국의 주체인 인민으로부터 자신들을 구성한다. 바이마르 헌법 1조 1항 „독일제국은 공화국이다“와 2항 „국가(공)권력은 인민(Volk)으로부터 나온다“는 국가권력의 원천을 규정한다. 바이마르 헌법 뿐 아니라 많은 경우 헌법의 1조는 국가구성에 대한 원천, 혹은 정당성을 규정하는 것으로 출발하고 있다.
이에 반해 독일 기본법 1조는 마치 인권선언문처럼 시작한다. 1항 „인간의 존엄은 불가침한 것이다. 이것을 존중하고 보호하는 것은 모든 국가 권력의 의무이다(Die Würde des Menschen ist unantastbar. Sie zu achten und zu schützen ist Verpflichtung aller staatlichen Gewalt.).“, 2항 „따라서 독일 인민은 불가침하고 양도할 수 없는 인간의 권리를 시인한다. 이는 세계 모든 인간공동체와 평화 그리고 정의의 기초이다(Das Deutsche Volk bekennt sich darum zu unverletzlichen und unveräußerlichen Menschenrechten als Grundlage jeder menschlichen Gemeinschaft, des Friedens und der Gerechtigkeit in der Welt.).“ 독일 기본법이 인간의 권리에서 시작한다고 해서 혁명의 시대에 만들어졌던 선언문과 같은 성격을 갖는 것은 아니다. 1789년에 만들어진 프랑스의 „인간과 시민의 권리선언“이 인간이 가진 평등한 권리로부터 프랑스 인민이 갖는 시민으로서의 평등한 권리를 도출했다면, 독일의 기본법은 인간의 권리로부터 독일연방과 독일 인민이 침해할 수 없는 선에 대해서 말하고 있다.
바이마르헌법은 그 시대 가장 발달된 민주주의 헌법 중 하나였지만 히틀러의 나치정권을 탄생시켰다. 그리고 나치의 인종주의는 수 많은 생명들을 빼앗아갔다. 바이마르 공화국의 경험은 더 많은 투표가 공화국과 공화국의 법을 보장하지는 않는다는 것을 보여줬다. 바이마르공화국의 인민들은 의회뿐 아니라 대통령 투표로 선출했다. 의회는 입법권을 가지고 있었고 내각을 구성했지만 대통령 또한 막강한 권한을 가지고 있었다. 대통령은 총리 임명권, 의회 해산권, 긴급명령권을 가지고 있었다. 의회는 대립이 발생했을 때 타협보다는 대통령에게 권한을 위임하는 편을 택했다. 위기가 발생할 때면 조기선거가 실시되었다. 바이마르 공화국의 의회는 평균 2년을 넘기지 못했으며, 제1기 의회가 구성된 1920년 부터 1933년까지 8회의 의회가 존재했다. 그리고 이러한 정치적 불안정 속에 히틀러는 합법적으로 총리가 되었다.
독일 기본법은 불안정한 민주주의와 그 민주주의를 작동시켰던 독일 인민에 대한 불신으로부터 탄생했다. 대중은 너무 쉽게 유혹당한다. 기본법을 만든 65명의 재헌의회 의원들은 인민보다는 제도를 신뢰했으며, 정치의 전문성을 강화하는 방법을 택했다. 바이마르 헌법과 비교해서 기본법은 정당의 역할을 강조한다. 기본법 21조 1항은 „정당은 국민의 정치적 의지 형성에 함께 영향을 준다“라고 언급하고 있다. 바이마르 헌법이 정부가 위기에 처했을 때 조기 선거를 통해 문제를 해결한 반면, 기본법은 정치적 위기를 정치인들이 해결하는 방식을 선호한다. 기본법 67조는 „연방의회는 총리에 대한 불신임을 오직 연방의회가 의원 다수의 동의를 통해 새로운 총리를 지명했을 때만 행사할 수 있다.“라고 명시하고 있다. 기본법은 정부에 대한 불신임을 구조적으로 최대한 어렵게 만들었다. 기본법 아래서 연방정부는 평균 45개월 유지되었다. 이는 바이마르 공화국보다 2년이 더 길다. 독일연방은 세계에서 가장 안정적인 민주주의 정권에 속한다.
독일의 기본법 79조는 기본법의 가장 핵심적인 내용은 수정이 불가능하다는 것을 명시함으로써 과거처럼 법의 근간이 파괴될 가능성을 경계하고 있다. 독일의 기본법은 민주주의와 공화주의 사이의 미묘한 긴장감을 보여준다. 공화국은 한 국가가 특수한 소수가 아닌 공공을 위한 것임을 의미한다. 이때 공공성은 수적으로 우세한 민족이나 인종을 지시하지 않으며, 대중을 지시하지도 않는다. 그런점에서 독일연방공화국은 다수에 의한 지배가 어떻게 국가의 공공성을 파괴했는지를 역사속에서 배웠다. 독일 기본법은 공화국의 공공성을 보존하기 위해 민주주의보다는 체제의 견고성을 택하고 있다. 기본법의 입안자들은 분단된 독일연방공화국, 즉 서독의 새로운 체제가 임시적인 것이라고 생각했지만 무분별한 민주주의에 의한 법의 파괴 가능성에 대해서는 민감했다.
고대 아테네에서 민주주의는 다수에 의한 자의적 지배를 비난하기 위한 용어로 사용되었다. 플라톤과 아리스토텔레스에게 있어서 이상적인 국가는 법에 의해 지배되는 국가이지 다수에 의해 지배되는 국가가 아니었다(플라톤의 “법률”편은 철학자의 지배가 아닌 법에 의한 지배를 탐구하고 있다). 아리스토텔레스는 “정치학”에서 주권자와의 관계 속에서 이상적인 국가가 무엇인지를 체계적으로 탐구하고 있다. 아리스토텔레스는 누가 주권자인지를 통해 국가의 지배체제를 설명하고 있다. 1인이 지배하는 전제정은 1인을 위해 존재한다. 소수 부자들에 의한 지배체제인 과두정은 그들 집단의 특수 이익을 위해 봉사한다. 매우 당연한 것처럼 보이는 이러한 구분은 뛰어난 자들에 의한 지배체제(흔히 귀족정이라 불리는)와 숫자가 많은 가난한 다수에 의한 지배체제의 문제로 넘어갔을 때 복잡한 모습을 갖는다. 뛰어난 자들은 자시들이 아닌 공동체를 위해 정치에 참여한다. 하지만 모두를 위한 공동체에서는 뛰어나지 않은 자들도 시민이다. 여기에서 모순은 발생한다. 모두를 위한 공동체는 모두의 몫을 보장한다. 따라서 공동체에 속하는 사람들은 모두가 시민이어야만 하고, 시민은 국가에 대한 몫을 갖고 있다. 이 때 등장하는 것이 법에 의한 지배이다. 아리스토텔레스에게 있어서 법에 의한 지배체제는 각각에게 능력에 맞는 임무를 주는 지배체제이다. 법에 의한 지배체제는 한편으로 전제정과 과두정을 막고 있다. 하지만 법에 의한 지배는 다른 한편으로 다수에 의한 무분별한 지배를 막고, 국가의 지속성을 보증한다.
대중에 대한 고대철학자들의 불신과 달리 고대 아테네는 다수에 의한 지배체제가 아니었다. 고대 아테의 민주정은 원래부터 법에 의한 지배체제였다. 철학자 한나 아렌트와 자크 랑시에르는 고대 아테네의 정치체를 이소노미(법에 의한 지배: Isonomie)로 정의하며 공화국과 인민이 갖는 관계를 재검토한다. 한나 아렌트에게서 법은 서로 다른 삶의 조건을 가진 사람들을 평등하게 만들어 준다. 법에 의한 지배는 각 사람이 가지고 있는 외적 배경과 상관 없이, 사람들을 새롭게 연결시켜주는 틀이 된다. 법은 우월하지 않은 사람을 공공영역으로 포함시키며, 자신이 우월하다고 믿는 사람들이 공공의 영역과 뛰어나지 않은 사람들을 위협하지 못하게 한다. 법만이 서로 다른 시민들을 평등하게 하며, 정치는 평등한 사람들 사이에서 일어난다.
랑시에르에게 이소노미는 정치적 몫 외에는 다른 아무것도 갖고 있지 않은 다수를 다른 사람들과 평등하게 만들어주는 정치체이다. 다수에 의한 지배라고 비난받는 민주주의는 다수에 의한 지배가 아니라, 숫자가 많다는 것 외에는 아무런 장점이 없는 가난한 자들, 소외된 자들을 다른 이들과 평등하게 만들어주는 체제이다. 이소노미(법에 의한 지배)체제 속에서는 뛰어난 자들, 부자인 자들도 다수와 똑같은 정치적 몫을 갖고 있기 때문에 이소노미는 결국 민주주의이다. 공공성을 위한 국가인 공화국은 모두를 평등한 시민으로 묶어주는 체제라는 점에서 결국은 민주주의이다. 공공성을 보장하고, 공공성을 보존하기 위해 노력하는 국가만이 부자도 아니고, 우월한 자도 아닌 인민의 몫을 보장한다. 인민은 다수가 아니라 공화국 안에서만 자신의 몫을 가지고 있는 자들이다.
기본법은 통일 독일이 아닌 서독에서 만들어진 법이기 때문에 만들 당시부터 독일 통일에 대한 두 가지 안을 담고 있었다. 23조는 독일 연방에 새로운 주들이 가입하는 것을 허용하고 있었으며(23조는 통일 이후 다른 내용으로 바뀌었다), 146조는 독일의 통일과 평화가 완성되면 독일 국민이 새로운 헌법을 만들어 과거의 기본법을 대체할 수 있다는 내용을 담고 있었다. 새로운 헌법을 만들기 위한 모임이 사민당, 녹색당, 민주사회당(PDS) 정치인들과 철학자 하버마스를 포함한 지식인들로 구성되었다. 기본법의 내용을 기초로 하고 국민청원, 국민투표와 같은 직접민주주의 요소와 노동과 주거의 권리 같은 사회주의 요소가 강화된 안이 만들어졌다. 모임을 주도했던 동독 출신의 녹색당 정치인 베르너 슐츠(Werner Schulz)는 당시의 모임이 “국가 권력의 원천을 다시 국민들에게로” 돌려주기를 원했다고 회상했다. 하지만 구서독의 정치인들은 구동독의 주들이 독일연방에 편입되는 23조의 방식을 선택했다. 그리고 기본법은 통일 이후에도 독일의 헌법역할을 하고 있다.
기본법 70주년을 맞아 민주주의 요소가 강화되어야 한다는 문제가 다시 제기되고 있다. 지역단위에서 이루어지고 있는 국민청원과 국민투표가 연방단위에서도 보장되어야 한다는 주장이 나오고 있다. 시민들은 인터넷과 같은 매체를 통해 즉각적으로 정치적 문제에 대한 의견을 제시하고 있으며 더 이상 과거와 같이 수동적으로 뉴스를 접하지 않는다. 기후변화와 같은 주제에 대해서는 정치권보다 시민들이 민감하게 반응하고 결정할 수 있는 역량을 가지고 있다. 하지만 반대편에서는 직접민주주의가 극우주의의 등장하게 만든다며 조심스러운 입장을 보이고 있다. 특히 극우정당인 AfD의 정치인들이 헌법과 의회의 대표성에 대해 공격하는 가운데 기본법의 정신과 안전성을 강조하는 입장이 존재한다. 이에 대해 쥐드도이체 짜이퉁(Süddeutsche Zeitung)지는 “인간을 신뢰한다면”이라는 제목의 한 칼럼을 통해 반론을 제기했다. 바이마르 공화국은 의회에 의해 무너졌다. 국민투표가 아닌 의회가 히틀러에게 전권을 부여했다. 칼럼에 따르면 국민투표는 더 빠른 발전을 가져오기도 한다. 1971년 스위스는 국민투표를 통해 환경보호 항목을 헌법에 포함시켰다. 이에 반해 독일은 1994년에야 환경보호를 헌법에 포함시켰다.
지난 역사는 특권적 집단으로서 다수(인종, 민족, 이데올로기 집단)가 법에 의한 지배를 대체했을 때 어떤 형태의 국가가 등장하는지를 보여줬다. 하지만 이것이 무절제한 민주주의에 의한 것인지는 분명하지 않다. 지난 5월 23일 독일연방공화국은 탄생 70주년을 맞이했다. 1949년 5월 8일에 통과된 법은 23일에 공표되었다. 비록 기본법을 만들었던 사람들은 민주주의를 두려워했지만, 공화국과 기본법이 70년 동안 유지될 수 있었던 것은 민주주의때문이다. 독일연방공화국은 70년 동안 여러가지 방식으로 시민의 새로운 몫을 국가 안에 포함시켰기 때문이다. 독일 언론은 기본법 70주년을 맞아 구체적인 법률들을 시대에 맞게 재정립하는 판결을 내렸던 독일 헌법재판소의 역할과 녹색당과 같이 새로운 정당이 의회에 포함된 역사적 흐름을 함께 조명했다. 법과 국가체제는 새로운 해석과 역동성을 통해서 시민이 가진 몫을 끊임없이 재확인해야 한고, 그러한 확장을 통해서만 보존된다. 그런 점에서 공화국의 보존은 언제나 평범한 시민이 가진 몫을 보장하는 체제, 즉 민주주의이다.
